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保理行业对“确权”一词的误用和建议

2019-08-26 23:41:46 来源:中国供应链金融网
我们注意到,保理行业的从业者常提及应对应收账款进行“确权”。然而笔者认为,此实乃对“确权”一词的误用,既与确权一词的法律本意不匹配,也没有揭示保理业务所谓“确权”活动的本质。本文将结合保理业务中“确权”活动的实质,尝试找到更适合的术语。


No.1


保理业务中的“确权”活动之内容



保理业务中所谓的“确权”活动简言之,乃由保理商将叙做保理的应收账款清单发送至基础合同买方,买方盖章确认清单所列示应收账款之存在以及买方在应收账款之下的款项支付义务,且买方知晓了清单列示的应收账款叙作保理一事。


其本质上包括两项内容:
(1)通过买方确认应收账款的情况;
(2)通知买方应收账款已经转让,并由买方确认该应收账款的债权人已变更为保理商。


就内容1而言,保理商会根据行业要求及风控要求对应收账款的权属、瑕疵、附属权利等内容一并要求买方予以确认。


例如,《商业银行保理业务管理暂行办法》第七条的规定,“商业银行应当按照“权属确定,转让明责”的原则,严格审核并确认债权的真实性,确保应收账款初始权属清晰确定、历次转让凭证完整、权责无争议。”


《商业保理业务风险管理操作指引》第十六条规定“……尽职调查人员应着重对受让应收账款的真实性、合法有效性、可转让性、权利的完整性等方面进行调查分析。”如果保理商以应收账款开展资产证券化融资,则应收账款作为基础资产,也需要满足证券交易所的要求。


《深圳证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》和《上海证券交易所企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》均要求基础资产涉及应收账款的,权属应当明确,不得附带抵押、质押等担保,应收账款应基于真实的交易等。


就内容2而言,保理商可根据相应保理业务为明保理或暗保理,选择在应收账款转让前、应收账款转让后或在实际行使应收账款债权时实施通知行为。具体操作时则不限于采用应收账款转让方通知,保理商与应收账款转让方共同通知,或保理商与买方定期对账等方式。


笔者认为,无论是内容1还是内容2,都不宜使用“确权”一词来表达,其与“确权”一词的法律本意相违背。


No.2


确权一词的法律本意



在法律语境中的确权,细化而言是指“司法确权”和“行政确权”。其中司法确权是指,当事人提起确认之诉后由法院通过民事诉讼程序对存在纠纷的权利进行司法裁判;而行政确权则是当事人向行政机关申请后,由行政机关通过特定的行政程序对存在纠纷的权利作出行政裁定。笔者将简要介绍这两种确权模式的设置。


1.司法确权


如果当事人之间对于财产权利发生争议,法律允许当事人向法院提起确认之诉,法院将依据法律和证据做出裁判,以确定当事人系争权利,例如物权或债权的归属或者内容。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第275条规定“下列案件,不适用小额诉讼程序审理:(一)人身关系、财产确权纠纷。”明确了财产确权纠纷是法院受理范围。


而《物权法》第23条:“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。”则具体明确了当事人可以向法院提起物权相关的确认之诉。《民事案件案由规定》中明确当事人因为债权确认发生纠纷的,也可以向法院提起诉讼,具体包括破产债权确认纠纷和海事债权确认纠纷。


《企业破产法》第58条规定:“依照本法第五十七条规定编制的债权表,应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的,由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用》中提到“债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议并引起诉讼的,属于破产债权确认纠纷。”


海事债权确认之诉,是当事人依据《海事诉讼特别程序法》第115条以及116条之规定,即“债权人提供证明债权的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书或者公证债权文书的,海事法院经审查认定上述文书真实合法的,裁定予以确认”和“债权人提供其他海事请求证据的,应当在办理债权登记以后,在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼”,所提起的诉讼。


2.行政确权


如果当事人之间就权利发生争议,在特定情况下,当事人也可以选择不向法院起诉,转而向行政机关寻求救济。


例如,《中华人民共和国土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”人民政府依照前述规定处理当事人之间的土地所有权和使用权争议,并作出行政裁定,便是一项行政确权。


可见,行政确权是行政机关对当事人之间就特定权利的归属发生争议予以确认裁决的行为,属于行政行为之一。


No.3



保理业务中实用“确权”一词实为误用



我们很容易知晓,保理业务中实施中如果不发生纠纷,则全程不发生任何确权,既不发生司法确权更不发生行政确权。


一方面,保理业务正常实施中没有任何一方当事人提起诉讼,更遑论确认之诉,并无司法机关介入保理业务之中,司法机关也未进行任何裁决。


另一方面,当事人也未向行政机关寻求救济,未要求行政机关就任何纠纷做出裁定。而且我国法律目前没有对应收账款权利纠纷对任何行政机关赋予做出裁定的权力,行政机关无此授权也无从实施行政行为。


那么,保理业务可否借用“确权”一词或者拓展“确权”一词外延呢?笔者认为此举亦不妥当。如果需要借用某个既定词汇,则至少应当满足一项基本条件:所借用词汇的原本适用的场景与新场景具有相似性。而在保理业务中,这一重要基本条件无法满足。


之所以“司法确权”与“行政确权”并存,两者均使用“确权”这一词汇,是因为两者制度设置和场景应用具有共性,例如:


(1)当事人对标的财产权利有争议;
(2)确权需经当事人申请,并经法定程序;
(3)由主管机关居中决定,主管机关权利来源于法律授权;
(4)结果将影响标的财产权利的存续或归属等。


保理业务所描绘的场景与确权具有明显差异。例如当事人对标的财产权利并无争议,不存在行政机关参与,业务的参与方均为平等的法律主体,而且都为法律关系的一方,结果也并未直接影响标的财产权利的存续或归属。


因此,不当借用不符合业务本质的词汇,并不能起到明晰含义的目的,更何况,业者实则有更好的选择。


No.4



建议使用“确认与通知”



笔者认为前述内容1与内容2的法律本质十分清晰,分别为确认和通知。


就内容1,保理商发送确认函或应收账款清单至债务人,本质为保理商对于书文所载的内容存有疑虑,对于部分内容(例如付款前义务是否履行完毕、基础合同是否真实等)无法获悉真实情况,需基础合同的买方予以确认。


保理商的风险主要系于应收账款之上,而应收账款的质量主要系于债务人即买方之上,故而保理商在要求买方确认时,才会依据包括本文第一部分所列的规定在内的各类规程,要求买方确认尽可能多的事项。


买方确认之后,保理商以此确定了应收账款的质量,并且一旦买方事先盖章对书文内容予以确认,则受禁反言原则所限,日后保理商可以用买方的确认对抗买方可能提出的各类抗辩,例如付款条件未达成,应收账款约定为不得转让等。


确认,即明确承认,内容1之最终目的恰是为了获得债务人的承认,因此笔者认为,该项内容直接使用“确认”一词能够清晰解释其法律本质。


就内容2,单纯为应收账款转让对债务人的通知。即《合同法》第八十条“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”的适用。


保理人通过函证方式告知债务人转让事宜(该项内容有时会与应收账款确认的内容放置在同一份确认函中),并要求债务人盖章。债务人加盖印章即债务人确认收到债权转让通知,实质为签收回执,性质上为明确了通知已经有效送达。鉴于其法律关系相当清晰,更有明确条文规范,业者直接使用已有的“通知”一词即可,无需另行创设词汇描述。


由于目前我国没有针对保理业务的相关法律,保理业务仍处在发展初期和探索阶段,业务词汇的辨析和选择有助于明晰保理业务各项流程的法律性质和法律效果。希望笔者本文提出的建议,能够得到从业者的认同,能在今后的业务中多多使用“确认”和“通知”。
来源:中伦律师事务所
作者:职慧合伙人律师 胡岸律师 王祉涵律师助理


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